home > Onze procedures > Complicaties in de procedure > Vrijwaringsincident
Als partij in een arbitraal geding kunt u de RvA verzoeken een derde in vrijwaring te mogen oproepen, als u tenminste met die partij een overeenkomst tot arbitrage bij de RvA hebt gesloten. Een veelvoorkomend voorbeeld van vrijwaring is dat van een aannemer die een vordering op hem van een opdrachtgever wil ‘doorschuiven’ naar een onderaannemer waarvan hij vindt dat die de schade of het probleem heeft veroorzaakt waarvoor de aannemer wordt aangesproken.
> Een praktijkvoorbeeld
> Arbitrage-overeenkomst met derde-partij vereist
> Geen arbitrage-overeenkomst met derde die naar de RvA verwijst, toch procederen bij de RvA
> Verloop van het incident
> Verloop van de hoofdzaak en de vrijwaring
> Verband tussen beslissing in hoofdzaak en beslissing in vrijwaring
> Verschillen tussen hoofdzaak/vrijwaring en twee samengevoegde gedingen
> Linksom of rechtsom: vertraging
> Vrijwaring ook in reconventie mogelijk
Een aannemer die met de opdrachtgever een aannemingsovereenkomst heeft gesloten, heeft het werk laten uitvoeren door zijn onderaannemer, de loodgieter. De loodgieter heeft een fout gemaakt, waardoor lekkage is ontstaan. Het parket van de opdrachtgever heeft daardoor waterschade.
De opdrachtgever heeft echter geen overeenkomst met de loodgieter, maar met de aannemer. Hij dient een memorie van eis in bij de RvA, waarin hij vordert dat de aannemer zal worden veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van gevolgschade.
De aannemer wil de vordering graag ‘doorschuiven’ naar zijn loodgieter: hij wil dat de loodgieter zal worden veroordeeld tot alles waartoe hijzelf zal worden veroordeeld. Daarom doet hij in de lopende procedure (de hoofdzaak) een verzoek om zijn loodgieter in vrijwaring te mogen oproepen. Daarmee ontstaat een incident.
In het incident wordt beslist of de oproeping in vrijwaring wordt toegestaan. De (oproeping in) vrijwaring zelf is geen incident, maar vormt – anders dan voor de burgerlijke rechter, waar sprake is van aparte procedures – een onderdeel van de oorspronkelijke procedure (art. 1045 lid 4 Rv). Zie ook art. 16 lid 6 Arbitragereglement RvA.
Zowel hoofdzaak als vrijwaring spelen zich in arbitrage dus binnen de oorspronkelijke procedure af, die ook wel ‘hoofdzaak’ wordt genoemd.
Op grond van artikel 1045a lid 1 Rv-nieuw is vereist dat tussen de partijen in de hoofdzaak en de partij in de vrijwaring de ‘zelfde arbitrageovereenkomst’ is gesloten. In verband hierbij is in art. 16 lid 3 Arbitragereglement RvA bepaald: ‘Het verzoek kan overigens slechts worden behandeld, indien de verzoekende partij gemotiveerd stelt dat tussen haar en de in vrijwaring op te roepen derde een overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen, verwijzend naar de RvA; alsdan zal die overeenkomst tot arbitrage gelden als de in artikel 1045a lid 1 Rv bedoelde ‘zelfde overeenkomst tot arbitrage tussen de partijen en de derde’.’
Is er tussen de aannemer en de loodgieter geen arbitrage-overeenkomst die verwijst naar de RvA, maar is er wel een arbitrageovereenkomst die verwijst naar een ander scheidsgerecht, dan kan de aannemer het geschil aanhangig maken bij dat andere scheidsgerecht en vervolgens verzoeken om samenvoeging van dat geding met het geding dat al bij de RvA loopt. Zie ook samenvoeging van gedingen.
Is er geen arbitrage-overeenkomst dan is vrijwaring noch samenvoeging mogelijk.
Het verzoek om – uitgaande van het voorbeeld – de loodgieter in vrijwaring te mogen oproepen moet worden gedaan bij incidentele memorie in de hoofdzaak, vóór alle weren (met uitzondering van een eventueel bevoegdheidsverweer, dat zelfs nog vóór het vrijwaringsincident moet worden opgeworpen) en uiterlijk op de dag dat de memorie van antwoord wordt ingediend (art. 16 lid 2 Arbitragereglement RvA). Als de aannemer al op een eerdere datum verweer heeft gevoerd, is zijn verzoek tot oproeping in vrijwaring dus te laat, al heeft hij nog geen memorie van antwoord ingediend.
De opdrachtgever en de loodgieter krijgen de gelegenheid te antwoorden bij memorie van antwoord in het incident.
Als de opdrachtgever en de loodgieter zich refereren (aan het oordeel van het scheidsgerecht) of zwijgen, wordt de (oproeping in) vrijwaring direct na het verzoek toegestaan. Die beslissing wordt alvast informeel bij brief door de RvA aan partijen bericht en volgt formeel in het vonnis in de hoofdzaak. De aannemer kan nu de loodgieter oproepen in vrijwaring.
Als de opdrachtgever en de loodgieter zich verzetten tegen de oproeping in vrijwaring, beoordeelt de RvA of nog repliek en dupliek in het incident moeten volgen. In beginsel zal geen mondelinge behandeling worden gehouden, tenzij partijen daar gezamenlijk om verzoeken. Daarna zal een incidenteel vonnis worden gewezen. Na de uitreiking van het incidentele vonnis is het incident afgerond. Als de oproeping in vrijwaring wordt toegestaan, kan de aannemer de loodgieter nu oproepen in vrijwaring.
De oproeping in vrijwaring gebeurt vervolgens door de indiening van een memorie van eis in vrijwaring. Daarin vordert de aannemer dat de loodgieter zal worden veroordeeld tot al hetgeen waartoe hijzelf in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de kosten die hij maakt in de hoofdzaak. Er worden nu twee geschillen behandeld (hoofdzaak en vrijwaring) binnen één procedure.
De loodgieter dient in de vrijwaring van antwoord.
Daarna antwoordt de aannemer in zijn geschil met de opdrachtgever op diens memorie van eis. Hij maakt daarbij vaak het verweer van de loodgieter tot het zijne, voor zover hij daarbij gebaat is.
De vrijwaring volgt de hoofdzaak: als in de hoofdzaak geen repliek en dupliek worden gevoerd, dan gebeurt dat ook niet in de vrijwaring.
Op de mondelinge behandeling zijn alle partijen aanwezig en worden zowel hoofdzaak als vrijwaring behandeld.
De beslissing in de vrijwaring komt in hetzelfde vonnis als de beslissing in de hoofdzaak. In hoofdzaak en vrijwaring kan los van elkaar hoger beroep worden ingesteld.
Afwijzing van de hoofdzaak leidt automatisch tot afwijzing van de vrijwaring, want dan valt er niets ‘door te schuiven’.
Toewijzing van de vordering in de hoofdzaak betekent echter niet automatisch toewijzing van de vordering in de vrijwaring. Stel bijvoorbeeld dat de opdrachtgever aannemelijk maakt dat de schade aan het parket het gevolg is van de lekkage en dat die lekkage is veroorzaakt door de ondeugdelijke koppelingen die de loodgieter heeft gebruikt. De vordering in de hoofdzaak zal dan worden toegewezen. Stel dat de loodgieter aannemelijk heeft gemaakt dat de aannemer het gebruik van de ondeugdelijke koppelingen aan hem heeft voorgeschreven. De vordering in de vrijwaring zal dan worden afgewezen.
Meer info op samenvoeging van gedingen.
Verweer tegen de oproeping in vrijwaring is mogelijk en niet steeds bij voorbaat kansloos, maar meestal niet kansrijk.
Ter illustratie: het belang van de aannemer bij oproeping in vrijwaring van de loodgieter in het voorbeeld is een gegeven, maar het belang van de eiser in de hoofdzaak bij een spoedige beslissing kan onder omstandigheden zwaarder worden gewogen.
Een vrijwaring leidt tot vertraging in de beslissing van een geschil. Verweer tegen het verzoek tot oproeping in vrijwaring leidt ook tot vertraging. In geval van verweer moet de gehele incidentele procedure worden doorlopen. Om de vertraging zo veel mogelijk te beperken, gelden in het incident termijnen van twee weken en in de vrijwaring termijnen van drie weken in plaats van de vier weken zoals in de hoofdzaak (art. 10 rolreglement).
In geval van geslaagd verzet is de vertraging misschien minder dan wanneer – bij referte of zwijgen van de wederpartij – direct tot oproeping in vrijwaring kan worden overgegaan, maar veel zal dit niet schelen. De kosten zijn dan inmiddels waarschijnlijk wel behoorlijk toegenomen.
Een oproeping in vrijwaring kan ook worden ingediend door de oorspronkelijke eiser in de hoofdzaak, als deze in reconventie wordt geconfronteerd met een vordering die hij wil ‘doorschuiven’.