Inleiding aan de hand van een voorbeeld

De aannemer met wie de opdrachtgever een aannemingsovereenkomst heeft gesloten, heeft het werk laten uitvoeren door zijn onderaannemer, de loodgieter. De loodgieter heeft een fout gemaakt, waardoor lekkage is ontstaan.

De opdrachtgever heeft geen overeenkomst met de loodgieter, maar met de aannemer. Hij dient een memorie van eis in bij de RvA, waarin hij vordert dat de aannemer zal worden veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van gevolgschade (het parket heeft waterschade).

De aannemer wil de vordering graag “doorschuiven” naar zijn loodgieter: hij wil dat de loodgieter zal worden veroordeeld tot alles waartoe hijzelf zal worden veroordeeld. Daarom doet hij in de lopende procedure (de hoofdzaak) een verzoek om zijn loodgieter in vrijwaring te mogen oproepen. Daarmee ontstaat een incident.

In het incident wordt beslist of de oproeping in vrijwaring wordt toegestaan. De (oproeping in) vrijwaring zelf is geen incident, maar vormt – anders dan voor de burgerlijke rechter, waar sprake is van aparte procedures - een onderdeel van de oorspronkelijke procedure (art. 1045 lid 4 Rv). Zie ook artikel 16 lid 6 van het arbitragereglement van 1 januari 2015. 

Zowel hoofdzaak als vrijwaring spelen zich in arbitrage dus binnen de oorspronkelijke procedure af, die ook wel “hoofdzaak” wordt genoemd. Dit kan verwarring wekken. De ene keer wordt met “hoofdzaak” gedoeld op de oorspronkelijke procedure ter onderscheiding van het incident, de andere keer op de rechtsvragen die binnen het geschil tussen de partijen in die oorspronkelijke procedure spelen (ter onderscheiding van de rechtsvragen die in de vrijwaring spelen).

Driepartijen overeenkomst vereist

Op grond van artikel 1045 Rv-oud is voor vrijwaring in arbitrage een driepartijenovereenkomst vereist. Een driepartijenovereenkomst is niet hetzelfde als twee tweepartijen overeenkomsten met eenzelfde arbitraal beding. Vrijwaring in arbitrage op grond van de wettelijke regeling kwam daardoor bijna alleen voor als partijen na het ontstaan van hun conflict alsnog besloten een driepartijen overeenkomst aan te gaan.

Dit strookte niet met de reeds lang bestaande praktijk bij de RvA. Daarom heeft de RvA destijds haar Statuten gewijzigd. Twee tweepartijen overeenkomsten met eenzelfde arbitraal beding vormen thans via de Statuten (zie hierna lid 3) de wettelijk vereiste driepartijen overeenkomst.

De regeling betreffende vrijwaring bij de RvA vindt u in artikel 16 Arbitragereglement RvA.

Op grond van artikel 1045a lid 1 Rv-nieuw is vereist dat tussen de partijen in de hoofdzaak en de partij in de vrijwaring dezelfde arbitrageovereenkomst is gesloten. In verband hierbij is in het arbitragereglement van 1 januari 2015 artikel 16 lid 3 bepaald: "Het verzoek kan overigens slechts worden behandeld, indien de verzoekende partij gemotiveerd stelt dat tussen haar en de in vrijwaring op te roepen derde een over- eenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen, verwijzend naar de Raad; alsdan zal die overeenkomst tot arbitrage gelden als de in artikel 1045a lid 1 Rv bedoelde “zelfde overeenkomst tot arbitrage tussen de partijen en de derde”."

Geen arbitraal beding RvA met derde, toch vrijwaring

Is er tussen de aannemer en de loodgieter geen arbitrale overeenkomst die verwijst naar de RvA, maar is er wel een arbitrale overeenkomst die verwijst naar een ander scheidsgerecht, dan kan de aannemer het geschil aanhangig maken bij dat andere scheidsgerecht en vervolgens verzoeken om samenvoeging van dat geding met het geding dat al bij de RvA loopt.

Is er geen arbitraal beding dan is vrijwaring noch samenvoeging mogelijk.

Verloop van het incident

Het verzoek om de loodgieter in vrijwaring te mogen oproepen moet worden gedaan bij incidentele memorie in de hoofdzaak, vóór alle weren (met uitzondering van een eventueel bevoegdheidsverweer, dat zelfs nog vóór het vrijwaringsincident moet worden opgeworpen) en uiterlijk op de dag dat de memorie van antwoord wordt ingediend (art. 16 lid 2 Arbitragereglement RvA). Als de aannemer al op een eerdere datum verweer heeft gevoerd, is zijn verzoek tot oproeping in vrijwaring dus te laat, al heeft hij nog geen memorie van antwoord ingediend.

De opdrachtgever en de loodgieter krijgen de gelegenheid te antwoorden bij memorie van antwoord in het incident.

Als de opdrachtgever en de loodgieter zich refereren of zwijgen, wordt de (oproeping in) vrijwaring direct na het verzoek toegestaan. Die beslissing wordt alvast informeel bij brief door de RvA aan partijen bericht en volgt formeel in het vonnis in de hoofdzaak. De aannemer kan nu de loodgieter oproepen in vrijwaring.

Als de opdrachtgever en de loodgieter zich verzetten tegen de oproeping in vrijwaring, beoordeelt de RvA of nog repliek en dupliek in het incident moeten volgen. In beginsel zal geen mondelinge behandeling worden gehouden, tenzij partijen daar gezamenlijk om verzoeken. Daarna zal een incidenteel vonnis worden gewezen. Na de uitreiking van het incidentele vonnis is het incident afgerond. Als de oproeping in vrijwaring wordt toegestaan, kan de aannemer de loodgieter nu oproepen in vrijwaring.

Verloop van de hoofdzaak en vrijwaring

De oproeping in vrijwaring gebeurt vervolgens door de indiening van een memorie van eis in vrijwaring. Daarin vordert de aannemer dat de loodgieter zal worden veroordeeld tot al hetgeen waartoe hijzelf in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de kosten die hij maakt in de hoofdzaak. Er worden nu twee geschillen behandeld (hoofdzaak en vrijwaring) binnen één procedure.

De loodgieter dient in de vrijwaring van antwoord en stelt dat de schade aan het parket geen gevolg is van de lekkage. Subsidiair stelt hij dat hij ook niet aansprakelijk zou zijn als dat anders was, omdat de lekkage het gevolg is van de gebrekkigheid van de door de hoofdaannemer aan hem voorgeschreven toe te passen producten (ongeschikte koppelingen).

Daarna antwoordt de aannemer in zijn geschil met de opdrachtgever op diens memorie van eis. Hij maakt daarbij vaak het verweer van de loodgieter tot het zijne, voor zover hij daarbij gebaat is. In het voorbeeld: dat de schade niet het gevolg is van de lekkage. Over het door hemzelf voorgeschreven materiaal hoeft hij niets te zeggen, want hij is ook aansprakelijk als dat materiaal geschikt is, tenzij de opdrachtgever dit op zijn beurt aan de aannemer heeft voorgeschreven.

De vrijwaring volgt de hoofdzaak: als in de hoofdzaak geen re- en dupliek worden gevoerd, dan gebeurt dat ook niet in de vrijwaring.

Op de mondelinge behandeling zijn alle partijen aanwezig en worden zowel hoofdzaak als vrijwaring behandeld.

De beslissing in de vrijwaring komt in hetzelfde vonnis als de beslissing in de hoofdzaak. In hoofdzaak en vrijwaring kan los van elkaar hoger beroep worden ingesteld.

Verband tussen beslissing in hoofdzaak en beslissing in vrijwaring

Afwijzing van de hoofdzaak leidt automatisch tot afwijzing van de vrijwaring, want dan valt er niets “door te schuiven”.

Toewijzing van de vordering in de hoofdzaak betekent echter niet automatisch toewijzing van de vordering in de vrijwaring. Vb: stel dat de opdrachtgever aannemelijk maakt dat de schade aan het parket het gevolg is van de lekkage en dat die lekkage is veroorzaakt door ondeugdelijke koppelingen. Stel dat de aannemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de opdrachtgever het gebruik van de ondeugdelijke koppelingen aan hem heeft voorgeschreven. De vordering in de hoofdzaak zal dan worden toegewezen. Stel dat

de loodgieter wel aannemelijk heeft gemaakt dat de aannemer het gebruik van de koppelingen aan hem heeft voorgeschreven. De vordering in de vrijwaring zal dan worden afgewezen.

Verschillen tussen hoofdzaak/vrijwaring en twee samengevoegde gedingen
  • Een verzoek tot samenvoeging hoeft niet vóór alle weren te worden gedaan; dit kan nog gedurende de procedure;
  • Anders dan de vrijwaringsprocedure, die in de hoofdzaak wordt gevoerd, blijven samengevoegde gedingen afzonderlijke procedures en worden de partijen in de ene procedure geen partij in de andere. Zij krijgen daarom bijvoorbeeld ook niet de stukken uit de andere procedure, zoals in geval van vrijwaring. Daardoor kan een partij in een samengevoegde procedure minder eenvoudig verweer “lenen” van een andere partij. Desgewenst kunnen de partijen in samengevoegde gedingen vanzelfsprekend stukken uitwisselen;
  • Toewijzing in de hoofdzaak is een voorwaarde voor een eventuele toewijzing in de vrijwaring. Bij twee samengevoegde gedingen geldt dat niet.

 Voor het overige zie het menu “Samenvoeging van gedingen”.

Linksom of rechtsom: vertraging

Verweer tegen de oproeping in vrijwaring is mogelijk en niet steeds bij voorbaat kansloos, maar meestal niet kansrijk. 

Ter illustratie: het belang van de aannemer bij oproeping in vrijwaring van de loodgieter in het voorbeeld is een gegeven, maar het belang van de eiser in de hoofdzaak bij een spoedige beslissing kan onder omstandigheden zwaarder worden gewogen.

Een vrijwaring leidt tot vertraging in de beslissing van een geschil. Verweer tegen het verzoek tot oproeping in vrijwaring leidt ook tot vertraging. In geval van verweer moet de gehele incidentele procedure worden doorlopen. Om de vertraging zo veel mogelijk te beperken, gelden in het incident termijnen van 3 weken in plaats van 4 weken, zoals in de hoofdzaak (art. 10 Rolreglement).

In geval van geslaagd verzet is de vertraging misschien minder dan wanneer – bij referte of zwijgen van de wederpartij – direct tot oproeping in vrijwaring kan worden overgegaan, maar veel zal dit niet schelen. De kosten zijn dan inmiddels waarschijnlijk wel behoorlijk toegenomen.

Vrijwaring ook in reconventie mogelijk

Een oproeping in vrijwaring kan ook worden ingediend door de oorspronkelijke eiser in de hoofdzaak, als deze in reconventie wordt geconfronteerd met een vordering die hij wil “doorschuiven”.